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聚众斗殴致人重伤、死亡条款的教义学分析——以错误论视角为切入 认领
1
作者 李淼 《大连海事大学学报:社会科学版》 2020年第6期46-56,共11页
《刑法》第292条第2款规定的聚众斗殴致人重伤、死亡条款不应被视为立法推定、结果加重犯或是法律拟制,否则既有违责任主义之嫌,也不符合司法实务中的一贯做法,造成处罚范围过度扩张。对于该款的理解应采注意规定说,其目的在于提醒司法... 《刑法》第292条第2款规定的聚众斗殴致人重伤、死亡条款不应被视为立法推定、结果加重犯或是法律拟制,否则既有违责任主义之嫌,也不符合司法实务中的一贯做法,造成处罚范围过度扩张。对于该款的理解应采注意规定说,其目的在于提醒司法人员当案件可以适用本款时需根据具体情况进行处理。在聚众斗殴致己方、第三方人员伤亡时,完全肯定或否定对此加以处罚的结论均不合理,应当根据教义学学理中构建的错误论对案件做类型化分析。当行为人对伤亡结果持间接故意甚至直接故意时,肯定相应的故意犯罪既遂;在对象错误的场合,无论持何种观点均应肯定伤亡结果需归责于行为人的故意侵害行为;在打击错误的场合,需要根据故意、过失风险的不同发生、发展形态否定行为人成立故意犯罪的既遂。 展开更多
关键词 聚众斗殴致人重伤、死亡 注意规定 法律拟制 错误论 打击错误
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正当防卫限度之判断基准 认领
2
作者 陈祖瀚 《四川警察学院学报》 2020年第3期117-124,共8页
司法实践中对于防卫限度的认定标准不一。其根源在于:刑事政策的错误指引、防卫限度的解读误差以及《刑法》第20条第3款的模糊定位。此三者具备内在一致性,刑事政策应撇弃“维稳”色彩回归“犯罪预防”功效,进而防卫限度应遵循二元论的... 司法实践中对于防卫限度的认定标准不一。其根源在于:刑事政策的错误指引、防卫限度的解读误差以及《刑法》第20条第3款的模糊定位。此三者具备内在一致性,刑事政策应撇弃“维稳”色彩回归“犯罪预防”功效,进而防卫限度应遵循二元论的分析路径、《刑法》第20条第3款的定位应明确为注意规定,使防卫限度的认定标准统一化,防止司法实践适用错乱。基于此,认定防卫过当应以同时满足防卫手段的不适当性以及防卫结果的明显过当性为标准,讲究综合性。单纯的手段明显过当或者结果明显过当均不宜认定为防卫过当。 展开更多
关键词 防卫限度 刑事政策 二元论 注意规定 内在一致性
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民法的法条病理学--以僵尸法条或注意规定为中心 认领 被引量:1
3
作者 贺剑 《法学》 CSSCI 北大核心 2019年第8期75-91,共17页
作为法学方法论的重要组成部分,传统法条理论关注正常的和健康的法条,却未曾顾及异常的和病态的法条,即由于逻辑结构和体系构造上存在瑕疵而欠缺适用可能或实益的法条。此类法条可称为"僵尸法条"或"注意规定"。在... 作为法学方法论的重要组成部分,传统法条理论关注正常的和健康的法条,却未曾顾及异常的和病态的法条,即由于逻辑结构和体系构造上存在瑕疵而欠缺适用可能或实益的法条。此类法条可称为"僵尸法条"或"注意规定"。在法条理论上,可将其分为赘文和残缺规定,其中赘文还可细分为雷同型赘文与隶属型赘文、整全赘文与不整全赘文等类别。僵尸法条或注意规定在现行民法中颇为常见,其根源主要在于学术供给不足、立法技术不精、历史惯性、政治影响、立法者的价值判断和过虑情绪等。其在明确立法者意图、提请司法者和当事人注意等方面乏善可陈,所谓的宣示意义也不无争议,且易引发解释疑义和司法误用。以僵尸法条或注意规定为中心的法条病理学是对传统法条理论的重要补充,其在民法之外的其他领域亦有借鉴或适用余地。 展开更多
关键词 倡导性规范 训示规范 僵尸法条 注意规定 法条病理学 法学方法论
聚众斗殴罪转化犯的基本疑难问题探析 认领
4
作者 刘蓓 《社会科学动态》 2019年第6期91-98,共8页
在梳理当前对聚众斗殴犯罪及其转化犯主要研究的基础上,明确聚众斗殴转化犯的概念、理论基础及基本特征和《刑法》第292条第2款的注意规定之属性,也可以明确聚众斗殴转化犯成立的前提条件及构成要件。客观、公正地认定聚众斗殴转化犯基... 在梳理当前对聚众斗殴犯罪及其转化犯主要研究的基础上,明确聚众斗殴转化犯的概念、理论基础及基本特征和《刑法》第292条第2款的注意规定之属性,也可以明确聚众斗殴转化犯成立的前提条件及构成要件。客观、公正地认定聚众斗殴转化犯基本疑难问题,可以减少因理论争议和司法实务分歧导致的法律实施不统一,进而维护法律的权威与尊严,为当前党中央、国务院作出的扫黑除恶专项斗争重要部署提供法治保障,亦为新时代中国特色社会主义建设夯实法治基础。 展开更多
关键词 聚众斗殴罪 转化犯 基本疑难问题 法律拟制 注意规定
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试析聚众斗殴罪转化犯的概念、特征及其认定 认领
5
作者 刘蓓 《西部公安论坛》 2019年第1期44-53,共10页
在梳理当前对聚众斗殴犯罪及其转化犯主要研究的基础上,明确了聚众斗殴转化犯的概念、理论基础及基本特征和刑法292条之2款的注意规定之属性,进而提出聚众斗殴转化犯成立的前提条件及构成要件,以期客观、公正地认定聚众斗殴转化犯,减少... 在梳理当前对聚众斗殴犯罪及其转化犯主要研究的基础上,明确了聚众斗殴转化犯的概念、理论基础及基本特征和刑法292条之2款的注意规定之属性,进而提出聚众斗殴转化犯成立的前提条件及构成要件,以期客观、公正地认定聚众斗殴转化犯,减少因理论争议和司法实务分歧导致的法律实施不统一,进而维护法律的权威与尊严,为当前党中央、国务院作出的扫黑除恶专项斗争重要部署提供法治保障,亦为新时代中国特色社会主义建设夯实法治基础。 展开更多
关键词 聚众斗殴罪 转化犯 法律拟制 注意规定
监察调查证据在刑事诉讼中使用的规范分析 认领 被引量:1
6
作者 艾明 《暨南学报:哲学社会科学版》 CSSCI 北大核心 2019年第10期29-38,共10页
从规范性质角度而言,《监察法》第三十三条第一款并不是特别授权规定,而是注意规定,主要作用是提示司法人员,监察机关已成为法定的职务犯罪调查主体,由其收集的证据材料在刑事诉讼中可直接使用。这种直接使用只是赋予监察调查证据进入... 从规范性质角度而言,《监察法》第三十三条第一款并不是特别授权规定,而是注意规定,主要作用是提示司法人员,监察机关已成为法定的职务犯罪调查主体,由其收集的证据材料在刑事诉讼中可直接使用。这种直接使用只是赋予监察调查证据进入刑事诉讼的初步资格,其要终局性地成为"定案根据",还必须接受司法机关的证据审查。司法机关的审查基准有二:一是有法律效力的刑事审判关于证据的要求和标准;二是监察法中的调查取证规范。 展开更多
关键词 监察调查 证据 刑事诉讼 规范分析 注意规定
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聚众斗殴转化犯定性的合理性探究 认领
7
作者 许辉 《湖北警官学院学报》 2018年第1期129-136,共8页
关于聚众斗殴致人重伤、死亡的定性,一直存在较大争议,特别是近年来全国统一司法考试关于此问题法律拟制的定性,更是引起了学者们关于聚众斗殴转化犯是法律拟制还是注意规定的争论。分析争议的最终落脚点在于符合司法实践中法益保护... 关于聚众斗殴致人重伤、死亡的定性,一直存在较大争议,特别是近年来全国统一司法考试关于此问题法律拟制的定性,更是引起了学者们关于聚众斗殴转化犯是法律拟制还是注意规定的争论。分析争议的最终落脚点在于符合司法实践中法益保护和罪刑均衡的需要,因此,应当跳出非此即彼的惯性思维模式,以合理性为基准点寻求新的解决方案。 展开更多
关键词 聚众斗殴 转化犯 法律拟制 注意规定 合理性
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《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的适用困境与出路 认领
8
作者 何俊 《法律适用》 CSSCI 北大核心 2018年第19期11-19,共9页
贪污贿赂犯罪司法解释第16条第2款的适用面临着国家工作人员和特定关系人是否构成共同犯罪、国家工作人员和特定关系人行为如何定性等问题。从条文内容来看,以国家工作人员事后“知道”之态度认定受贿故意说明该规定是对国家工作人员... 贪污贿赂犯罪司法解释第16条第2款的适用面临着国家工作人员和特定关系人是否构成共同犯罪、国家工作人员和特定关系人行为如何定性等问题。从条文内容来看,以国家工作人员事后“知道”之态度认定受贿故意说明该规定是对国家工作人员受贿故意的刑事推定。在规定性质上,贪污贿赂犯罪司法解释未涉及具体行为定性,故是注意规定而非法律拟制。在具体行为定性上,存在单独犯罪、共同犯罪、受贿罪、利用影响力受贿罪等观点。这些观点或多或少抵牾某些刑法原则或规定,有违罪刑法定原则、背离立法原意之嫌。通过区分国家工作人员“知道”的消息来源进行不同评价既能克服共同犯罪不存在意思联络的阻碍也可避免违背罪刑法定原则、责任自负原理的诟病。 展开更多
关键词 受贿罪 共犯 利用影响力受贿罪 刑事推定 注意规定
法律推定的故意伤害罪、故意杀人罪研究——以聚众斗殴致人重伤、死亡为焦点 认领 被引量:1
9
作者 刘之雄 《法学家》 CSSCI 北大核心 2018年第1期152-164,共13页
对于聚众斗殴致人重伤、死亡以及非法拘禁使用暴力、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的,刑法规定按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这既非法律拟制,也非注意规定,而是为了减轻犯罪检控的证明负担所作的法律推定。即... 对于聚众斗殴致人重伤、死亡以及非法拘禁使用暴力、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的,刑法规定按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这既非法律拟制,也非注意规定,而是为了减轻犯罪检控的证明负担所作的法律推定。即,推定致人重伤(伤残)的行为人具有伤害故意,致人死亡的行为人具有杀人故意,分别构成故意伤害罪、故意杀人罪;参与犯罪的其他成员对于加害行为有加功作用的,推定其成立故意伤害罪、故意杀人罪的共犯。推定产生证明责任倒置的效果,辩护方反驳推定须承担完全意义上的证明责任,且其反驳证明应达到令人信服的程度。 展开更多
关键词 故意伤害罪 故意杀人罪 法律推定 法律拟制 注意规定 转化犯
不成文的构成要件要素之新探 认领
10
作者 尹鹏 《吉林化工学院学报》 CAS 2018年第8期110-114,共5页
不成文的构成要件要素是指刑法未明文规定,但又为成立某一犯罪所必须的要素。确立不成文的构成要件要素并不意味着违反罪刑法定原则,反而有利于实现罪刑法定原则实质侧面的功能。不成文的构成要件要素具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功... 不成文的构成要件要素是指刑法未明文规定,但又为成立某一犯罪所必须的要素。确立不成文的构成要件要素并不意味着违反罪刑法定原则,反而有利于实现罪刑法定原则实质侧面的功能。不成文的构成要件要素具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。合理确定不成文的构成要件要素,可以借鉴注意规定的确定方法。另外,根据条文的内在逻辑以及条文之间的关系也可以确定不成文的构成要件要素。 展开更多
关键词 不成文的构成要件要素 罪刑法定原则 注意规定
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“携带凶器抢夺”性质的刑法教义学分析 认领
11
作者 王志祥 王艺丹 《南都学坛:南阳师范学院人文社会科学学报》 2018年第5期64-72,共9页
最高人民法院有关司法解释和通行的学理解释将《中华人民共和国刑法》第267条第2款规定的“携带凶器抢夺”理解为法律拟制。这样的理解不但违背了主客观相统一的原则,而且抹杀了抢劫罪与抢夺罪之间的界限。将“携带凶器抢夺”规定定性... 最高人民法院有关司法解释和通行的学理解释将《中华人民共和国刑法》第267条第2款规定的“携带凶器抢夺”理解为法律拟制。这样的理解不但违背了主客观相统一的原则,而且抹杀了抢劫罪与抢夺罪之间的界限。将“携带凶器抢夺”规定定性为注意规定,在学理上具有合理性。但是.这不但要求在“携带凶器”之外添加“显示、成胁使用甚至使用凶器”的客观行为要素.而且要求行为人主观上具有使用凶器的目的。对“携带凶器抢夺”的以上两种解释方式均有缺陷.修改立法是彻底解决争议的必要途径。对于“携带凶器抢夺”,可以考虑作为抢夺罪的基本行为方式之一或加重情形之一加以规定。 展开更多
关键词 携带凶器抢夺 法律拟制 注意规定 显示凶器 使用凶器
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盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解 认领 被引量:3
12
作者 刘宪权 《法学评论》 CSSCI 北大核心 2018年第6期36-44,共9页
《刑法》第196条第3款盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定属于法律拟制。盗窃信用卡并使用的行为被认定为盗窃罪不甚妥当,而应被认定为冒用型信用卡诈骗罪。随着信用卡虚拟化趋势的加强,盗窃实体信用卡并使用的情况逐渐被窃取信用卡信息资... 《刑法》第196条第3款盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定属于法律拟制。盗窃信用卡并使用的行为被认定为盗窃罪不甚妥当,而应被认定为冒用型信用卡诈骗罪。随着信用卡虚拟化趋势的加强,盗窃实体信用卡并使用的情况逐渐被窃取信用卡信息资料并使用的情形所取代。盗窃信用卡并使用定盗窃罪规定的法理基础已不复存在,该规定不但明显与相关司法解释存在冲突,而且违背了罪刑相适应原则,继续强行适用该规定会导致诸多问题。刑事立法应考虑适时将该法律拟制规定修订为注意规定,并吸收司法解释的合理内容。在现行刑法尚未修订该条款的情况下应坚守相关司法解释之规定,将盗窃信用卡并使用的行为依照《刑法》第196条第1款第3项之规定,认定为信用卡诈骗罪。 展开更多
关键词 盗窃信用卡 法律拟制 注意规定 盗窃罪 冒用信用卡 信用卡诈骗罪
对我国刑法走私罪的共犯规定的思考 认领 被引量:1
13
作者 林雨佳 《江西广播电视大学学报》 2017年第2期72-76,共5页
《刑法》第156条走私罪的共犯规定是注意规定而非法律拟制。对走私罪的共犯虽然要求“通谋”,但是对“通谋”的解释仍然是“共同的走私故意”,因此应当认为走私罪中存在片面共犯。注意规定具有排他性,不符合第156条的规定的行为人不... 《刑法》第156条走私罪的共犯规定是注意规定而非法律拟制。对走私罪的共犯虽然要求“通谋”,但是对“通谋”的解释仍然是“共同的走私故意”,因此应当认为走私罪中存在片面共犯。注意规定具有排他性,不符合第156条的规定的行为人不宜认定为走私罪的共犯,排除了不作为的行为人。海关工作人员不作为、徇私舞弊的行为应当认定为放纵走私罪而非走私罪的共犯。 展开更多
关键词 走私罪 共犯 注意规定
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法律拟制,抑或注意规定——“暴力袭警”条款之法律属性辨析 认领
14
作者 葛立刚 《公安理论与实践:上海公安高等专科学校学报》 2017年第4期45-52,共8页
“暴力袭警”条款在司法实践中存在法律拟制和注意规定两种解读,前者认为,暴力袭警从重处罚的依据在于警察作为暴力实施对象的特殊身份;后者认为,从重的依据在于“暴力袭击”这一妨害公务的行为手段,突出警察身份只是迫于袭警案件多发... “暴力袭警”条款在司法实践中存在法律拟制和注意规定两种解读,前者认为,暴力袭警从重处罚的依据在于警察作为暴力实施对象的特殊身份;后者认为,从重的依据在于“暴力袭击”这一妨害公务的行为手段,突出警察身份只是迫于袭警案件多发的社会现状而作的立法宣示。经对该条款立法背景、文本涵义的分析,该条款的设置仅仅是通过在立法中将“袭警”明确列举出来以实现一般预防目的,因而注意规定的解读更符合立法原意。从罪刑法定原则出发,司法实践中对“暴力袭击”应作相对严格的认定,只有具有主动性、攻击性的暴力才被能认定为袭击,为了摆脱警察控制而实施的不具有攻击性的轻微暴力则不能构成。 展开更多
关键词 暴力袭警 袭击 妨害公务 法律拟制 注意规定
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法律拟制抑或注意规定——“暴力袭警”条款之法律属性辨析 认领 被引量:1
15
作者 葛立刚 《北京警察学院学报》 2017年第4期14-19,共6页
“暴力袭警”条款在司法实践中存在法律拟制和注意规定两种解读,前者认为,暴力袭警从重处罚的依据在于警察作为暴力实施对象的特殊身份;后者认为,从重的依据在于“暴力袭击”这一妨害公务的行为手段,突出警察身份只是迫于袭警案件... “暴力袭警”条款在司法实践中存在法律拟制和注意规定两种解读,前者认为,暴力袭警从重处罚的依据在于警察作为暴力实施对象的特殊身份;后者认为,从重的依据在于“暴力袭击”这一妨害公务的行为手段,突出警察身份只是迫于袭警案件多发的社会现状而作的立法宣示。经对该条款立法背景、文本涵义的分析,该条款的设置仅仅是通过在立法中将“袭警”明确列举出来以实现一般预防目的,因而注意规定的解读更符合立法原意。从罪刑法定原则出发,司法实践中对“暴力袭击”应作相对严格的认定,只有具有主动性、攻击性的暴力才能认定为袭击,为了摆脱警察控制而实施的不具有攻击性的轻微暴力则不能构成。 展开更多
关键词 暴力袭警 袭击 妨害公务 法律拟制 注意规定
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受贿罪定罪量刑情节要素司法适用分析——基于《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 认领
16
作者 钱松 《成都理工大学学报:社会科学版》 2017年第2期1-9,共9页
“两高”颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)就贪污受贿案件司法适用诸多问题做了权威解答。立基于司法实务理解和《解释》的适用,应将“财产性利益”外延的判定标准定位为是否可货币化;在... “两高”颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)就贪污受贿案件司法适用诸多问题做了权威解答。立基于司法实务理解和《解释》的适用,应将“财产性利益”外延的判定标准定位为是否可货币化;在从重处罚和刑罚升格的规范功能中合理适用“多次索贿”情节更利于司法实务操作;受贿罪谋利要件的规定在立法技术上应视为法律拟制,而国家工作人员对特定关系人收受他人财物的“事后明知”则应视为注意规定的技术选择。《解释》中受贿罪的规定仍有不足,主要体现在受贿情节诸要素对受贿行为罪质的表征程度不一、与行贿罪中的特定情节缺乏对合性等方面。 展开更多
关键词 受贿罪 索贿 财产性利益 法律拟制 注意规定
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自力实现债权行为的刑法教义学分析——以我国《刑法》第238条第3款的性质为基础 认领 被引量:5
17
作者 于改之 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2017年第11期90-101,共12页
确定我国《刑法》第238条第3款的性质,是解决自力实现债权行为刑法评价的逻辑前提。以欠缺“非法占有目的”或者“没有侵害本权”为由而肯定该款属于注意规定的观点,在论证上并不充分。认为该款属于法律拟制的观点,既不符合我国《刑法... 确定我国《刑法》第238条第3款的性质,是解决自力实现债权行为刑法评价的逻辑前提。以欠缺“非法占有目的”或者“没有侵害本权”为由而肯定该款属于注意规定的观点,在论证上并不充分。认为该款属于法律拟制的观点,既不符合我国《刑法》关于财产犯罪保护法益的相关规定,同时混淆了权利侵害和财产损失的不同。基于刑事政策的诉求,该款规定应当属于注意规定,其主要教义学根据是欠缺法律上的财产损失。该款规定可以类推适用于以其他方式索取债权的行为;索取非法债权的行为原则上构成财产犯罪;对于索取超额债权的行为,原则上构成财产犯罪,在不具有可罚的违法性时,不应当将之评价为财产犯罪。 展开更多
关键词 非法索债 注意规定 法律拟制 自力救济 保护法益 财产损失
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刑法中拟制规定与准用规定之别 认领 被引量:1
18
作者 赵春玉 《法商研究》 CSSCI 北大核心 2016年第4期86-97,共12页
除刑法总则有关预备犯和未遂犯处罚的规定属准用规定外,在我国刑法分则中不存在准用规定。但是,我国司法实务界和刑法学界却将设立准用规定的逻辑适用到对拟制规定的理解中,并且将拟制规定与准用规定等同视之,以致相关的拟制规定在适用... 除刑法总则有关预备犯和未遂犯处罚的规定属准用规定外,在我国刑法分则中不存在准用规定。但是,我国司法实务界和刑法学界却将设立准用规定的逻辑适用到对拟制规定的理解中,并且将拟制规定与准用规定等同视之,以致相关的拟制规定在适用时出现相当混乱的局面。准用规定通常是根据处罚的需要选择和解释犯罪构成,其设立逻辑是"罪当其罚"。在罪刑法定原则之下,必须对准用规定与拟制规定做准确的区分。为确保拟制规定的适用符合现代刑事法治倡导的"罚当其罪"的设立逻辑,在对拟制规定之罪量刑时可以借鉴设立准用规定的逻辑并根据违法和责任程度的差异比照基本罪的量刑从轻或减轻处罚。 展开更多
关键词 拟制规定 准用规定 注意规定 罚当其罪 罪当其罚
法律拟制抑或注意规定:《刑法》第362条之辨析 认领
19
作者 蒋捷 《法制与经济》 2016年第6期227-228,共2页
《刑法》第362条一般被视为第310的拟制规定,然而,该两条规定所保护的法益并不相同。并且,第362条的表述将"违法"行为也包括在刑法规制的范围内,实际上并不符合罪刑法定原则。但是,将第362条解释为注意规定,则实现了法条之间的协调,... 《刑法》第362条一般被视为第310的拟制规定,然而,该两条规定所保护的法益并不相同。并且,第362条的表述将"违法"行为也包括在刑法规制的范围内,实际上并不符合罪刑法定原则。但是,将第362条解释为注意规定,则实现了法条之间的协调,也恰好体现了刑法的谦抑性。 展开更多
关键词 法律拟制 注意规定 刑法谦抑性 实质解释
论刑法中的注意规定 认领 被引量:1
20
作者 周铭川 《东北大学学报:社会科学版》 CSSCI 北大核心 2016年第5期518-524,共7页
“提醒”不是注意规定的本质特征,对构成要件及量刑情节的规定不属于注意规定.由于法律拟制存在着违背罪刑法定原则和构成要件理论等缺陷,应当尽量将可疑条款解释为注意 规定而缩小法律拟制的外延.除了刑法明文规定者外,不应承认法律拟... “提醒”不是注意规定的本质特征,对构成要件及量刑情节的规定不属于注意规定.由于法律拟制存在着违背罪刑法定原则和构成要件理论等缺陷,应当尽量将可疑条款解释为注意 规定而缩小法律拟制的外延.除了刑法明文规定者外,不应承认法律拟制,不应承认过失犯罪向 故意犯罪的拟制.但是,与其用注意规定与法律拟制去解释可疑条款,不如适用传统的构成要件 理论、罪数形态理论和共犯理论去解释,因为对注意规定与法律拟制的区分,必须以正确适用传统 刑法理论为前提. 展开更多
关键词 注意规定 法律拟制 构成要件 罪数形态 共犯
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